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董事兼职：允许娃哈哈点灯　不准达能放火（1）
事实胜于雄辩
　　股东代表诉讼有两个系列：即娃哈哈小股东、工会诉达能董事竞业禁止系列，及达能小股东诉宗庆后竞业禁止系列。竞业禁止本来是宗庆后在国内开打、反击达能的策略，但由于达能见招拆招，头脑发热地遇到什么招数都反咬，几天之内就决意发起了宗庆后“竞业禁止”之诉。
　　随后两个系列的诉讼陆续作出裁决，出现了两个相反的结果——即原告起诉一胜一败：如沈阳娃哈哈诉秦鹏秦鹏被判赔40万、桂林娃哈哈诉嘉柯霖胜诉、新疆石河子法院，潍坊法院判决达能诉宗庆后败诉：其实都是娃哈哈方胜诉，达能方败诉。
　　记者拉着我问：为什么娃哈哈总是赢呢？
　　其实从战略上讲，达能起诉本身就是个错误：娃哈哈诉秦鹏可以，达能诉宗庆后诉不得。为什么呢？
　　这是因为“董事兼职”之诉与达娃纠纷的主要矛盾没有直接因果关系，只是娃哈哈针对“舆论迷信”的报复手段，是闲的发慌的宗庆后在国内的“对达骚扰战”、“破除舆论迷信战”。但是对于达能来讲，情况就不同。“宗庆后竞业禁止问题”，在达能斯德哥尔摩仲裁请求中是包括的，如果达能在国内亦提起了诉讼，国内诉讼会比国际仲裁先作结论。也就是说，斯德哥尔摩仲裁必须考虑中国法院对相同问题的判决，即便它不考虑国内判决，在仲裁裁决的执行环节中也会受到决定性的影响。
　　从案件的关键事实来讲，达能败诉的原因就很直观了：娃哈哈与乐百氏形成完全竞争关系，而达娃合资公司与娃哈哈中方所有的非合资公司在多年的合作中不可能形成完全竞争关系，有基本判断力的公众都能明白这一点。所以这一系列案件可以用“法律关系并不复杂，达能执迷不悟，代理律师只得强辞夺理”来概括。
　　达能方一直强调，这是宗庆后控制着合资公司与非合资公司瞒天过海，蒙骗了达能方董事。但是小学时候大家就学到一个道理，叫做事实胜于雄辩，放在诉讼中就是凡事要讲证据。宗庆后一方有两个重要的证据，一个证据是范易谋亲笔签名的“代加工协议”，这里面主要是商标授权的条款，即“娃哈哈”商标授权给非合资公司使用，同时呢，非合资公司生产产品要交由合资公司来销售；另一个证据是达能钦定的普华永道会计师事务所的历年审计报告，对非合资公司与合资公司之间的关联交易有详尽的记录。
　　由于有范易谋亲笔签字的“代加工协议”，又有普华永道的历年审计报告，“宗庆后瞒天过海”这个理由听起来很荒唐、说不通：范易谋代表达能集团亲笔签了一个协议，翻过脸来说不知道协议什么内容，失职如此，却仍旧稳稳坐在达能亚太区总裁的位置上，这能说得通吗？普华永道是达能在《合资合同》中指定的会计师事务所，列席达能董事会、股东会，每年审计非合资公司与合资之间的关联交易，现在达能忽然不认这个会计师事务所的结论了，这说得通吗？
　　于是在2008年8月4日开庭的潍坊案中，达能干脆撤回了宗庆后在大部分非合资公司任职的证据及相关诉讼请求，仅拣达娃之争开始后，因未到年终审计期而未经普华审计的非合资公司（2006年、2007年设立的非合资公司），就宗庆后在这些公司任职的行为进行追诉。
　　但是，错已铸成，现在主动权落到了宗庆后手里。被告代理人反问“新设的非合资公司的经营行为与之前27间非合资公司的经营行为又有什么质的不同，为什么之前的经营行为达能认可了，这种持续的经营行为到了法院达能就拒绝认可了呢？”要知道撤回证据也无法否定达能已经对非合资公司表示认可的事实，反而恰恰说明达能理屈辞穷，不得不撤回部分不利于自己的证据以混水摸鱼。

董事兼职：允许娃哈哈点灯　不准达能放火（2）
潍坊庭审侧记
　　达能和宗庆后和解不成，开始启动一系列的法律程序。与之相反，宗庆后要耐心得多，先详细报告商务部，一切诉讼按兵不动，一定要等政府给娃哈哈回应之后再说。商务部没想到双方经过这么长的时候竟然没有达成一致，一再向娃哈哈追问情况。而法院通知开庭——不管政府与娃哈哈的态度，达能总是占先机。
　　2008年8月初，我带着两个助理奔赴潍坊，新的战斗开始了。这一次，前来采访的媒体已经成熟、清醒、客观得多，他们认真地查看资料，甚至用法律用语与我对话。这次庭审非常有趣，应该说是所有达娃之争中最有意思的一个。《经济观察》报的记者特意撰写了《潍坊庭审记》，填补了达娃之争新闻形式的空白。
　　我们也特意加以整理，以飨读者。
　　潍坊案件的基本情况如下：
　　原告：乐维有限公司（达能子公司之一，潍坊合资公司的股东）
　　被告：宗庆后
　　第三人：潍坊娃哈哈饮料有限公司（合资公司）
　　简单案情：乐维公司提起股东代表诉讼，诉宗庆后违反“竞业禁止”义务，要求宗庆后赔偿110万元。
　　庭审一开始；是一幕“代理人争夺战”，即争夺由谁来当合资公司的诉讼代理人。争夺第三人代理权，可以算做庭审的热身战。
　　潍坊的庭审开始；娃哈哈潍坊合资公司的王建总经理到庭参加诉讼，坐在了第三人的位置上。但是开庭时；法官却看到另外一份授权委托书；和另一位坐在旁听席上的女律师。这位女律师声称；她接受了潍坊合资公司的董事会的直接授权；代理合资公司参加诉讼。原告律师向法官解释说；在合资公司的《合资合同》中约定；公司参加诉讼；必须由董事会决议授权；而王建总经理的出庭没有得到董事会的授权。法官将王建的授权委托书交由原告代理人审核；上面加盖有娃哈哈潍坊合资公司的公章。原告代理人对公章并无异议；但要求法官查明公章是谁盖上去的。王建反驳说；如果娃哈哈的总经理秘书带着公章去银行贷款；即使总经理没有同意这样做，难道银行能拒绝给持有公章的人贷款吗？　因此，原告询问“是谁”盖的这个公章，没有任何意义。同时；王建称并未接到任何董事会的通知或者决议授权任何人参加诉讼；而自己身为总经理必须参加诉讼；保护公司的权益。
　　我们抗辩理由很明确，这位女律师持有的“董事会授权”签了三个外国人的名字；但是根据《民事诉讼法》的规定；外国人的签字委托行为必须经过公证与认证程序；但这份无论称之为董事会决议还是授权委托书的文件；都不符合民事诉讼法的要求。换通俗的话讲；就是这位女律师难以证明她所持有的；是一份真实有效的董事会决议。
　　合议庭在各方质询之后；决定暂时休庭；合议研究究竟由哪位代理人代表娃哈哈潍坊参加诉讼。经过了历时二十分钟的合议；审判长宣布这位女律师所持有的委托文件不合法；而王建总经理持有加盖公司公章的委托手续；符合民事诉讼法的规定；准予参加庭审。
　　其实，达娃互诉以竞业禁止为焦点的股东代表诉讼案件；共有28件。其中15件由达能方诉宗庆后；13件由娃哈哈诉达能董事。在潍坊庭审以前的几次开庭中；例如在新乡、长沙，这位女律师都曾经出现过；并且争夺代理人的位置，还申辩说娃哈哈合资公司均由宗庆后控制，因此达能方无法拿到公章，虽有董事会决议，也无权委托代理人。但是虽然女律师坚持自己是合资公司的合法代理人，但女律师手持的“董事会决议”却仍旧不符合《民事诉讼法》的规定。此外，这位女律师对于董事会决议程序的合法性，也没有相关的公证文件或者其他文件，证明所谓的董事会决议的程序合法，决议合法。
　　值得一提的是，这位女律师在法庭上虽然出现多次，并且每次都以相同结果收场。直至潍坊庭审，这位女律师仍未完善其委托手续，个中缘由就让人深思了。
　　庭审开始，原告宣读诉状，被告答辩。原告提出了110万元的索赔请求，其中100万诉讼请求是起诉书的第一项“判令被告赔偿原告人民币1；000；000万元（暂计至2007年6月31日）”，我有一点幸灾乐祸地指出，乐维公司作为合资公司的股东，认为宗庆后有损害合资公司利益的行为，代表合资公司提起诉讼，要求被告赔偿。但被告赔偿的是合资公司的损失，应该赔给合资公司（诉讼中的“第三人”），而不能赔给原告，所以原告这个诉讼请求根本不成立，应予以驳回。
　　另一项诉讼请求是要求法院判令宗庆后“获得的收入10万元归第三人所有”，但是却没有对宗庆后这10万元收入进行举证。宗庆后代理律师答辩称原告没有提供证据，原告的律师反驳说这10万元的请求“是象征性的”。什么叫象征性的？原告的逻辑是，非合资公司是营利的，宗庆后家族作为股东会不分红吗？宗庆后的收入肯定比10万元多的多，所以这里的诉讼请求只是“象征性的”，因为没有办法计算宗庆后有多少收入——说了半天，还是没有根据。
　　其实，关于乐维公司提出宗庆后向乐维赔偿100万元的诉讼请求一事，明显属于诉状撰写者的笔误，并不是乐维公司真的要求这笔空穴来风的金额。这个笔误从2007年达能起诉时就在起诉状上明摆着，但是直到2008年庭审的最后一刻，达能的律师仍旧没有发现并且改正错误。
　　２００８年１０月１４日，潍坊市中级人民法院作出判决，认定达能董事会知悉宗庆后同时兼任非合资公司与合资公司的行为，并且对非合资公司与合资公司之间的关联交易也应知悉与认可，达能诉讼请求均予驳回。
　　

国际仲裁庭姿态公正（1）
国际仲裁庭前过招
　　达娃之争最初，宗庆后对不得不跋山涉水打官司耿耿于怀。将国外战场转移到国内，是他的一大作战目标。
　　宗庆后本人被告到斯德哥尔摩，是由于宗庆后的《服务协议》中约定，相关争议由国际仲裁管辖。在斯德哥尔摩仲裁后不久，宗庆后与他的律师团就开始着手通过诉讼确认此条款无效。
　　这一条款为什么可能无效呢？
　　宗庆后与达能之间签定《服务协议》，宗庆后是中国人，工作地也在中国，双方是如假包换的劳动关系。劳动关系是一种行政关系，中国法律规定，劳动仲裁必须先经劳动局下属的劳动争议仲裁部门进行处理；就该仲裁处理结果进行的诉讼，应该到劳动局所属的人民法院。那么，纳入中国政府行政管理的劳动争议，也能超越中国行政权，进行国际仲裁吗？
　　如果可以这样约定的话，那么在外资企业工作的中国劳动人民，恐怕都要被迫到境外追诉雇主了。反过来讲，如果中国法律不允许中国劳动人民跑到境外去诉外资雇主，也不能让宗庆后跟他的外资雇主在斯德哥尔摩纠缠啊。
　　打定主意以后，宗庆后在杭州提起了请求法院确认仲裁条款无效的诉讼，并且在北京请中国劳动法学的泰斗级人物常凯教授出具了专家意见书。
　　达能对此有一些无能为力，只能将主要的突破口放在合资公司与非合资公司之间的纠纷上来。到了向仲裁庭提交证据的时候，达能的斯德哥尔摩律师团提出来的证据让人刮目相看：宗庆后新设营销公司销售非合资公司产品的“罪证”。
　　宗庆后于2007年6月离职，而此前几个月，宗庆后不再经由合资公司销售产品，却自立门户，而且是以一贯的“宗氏风格”大张旗鼓地在全面分家。
　　达娃合资十年中，宗庆后唯有在这半年中，违反、而且是公然违反了“代加工”合同。达能要求宗庆后必须履行协议，将非合资公司产品交由合资公司销售，宗庆后反问：你不是说这利用了合资公司的渠道资源吗？
　　我认为宗庆后倒没有违法。因为：达能反对非合资公司产品使用合资公司的渠道销售，认为这是“利用合资公司的资源”，这已构成达能终止“代加工”协议的意思表示。“代加工”协议明确约定非合资公司产品应交由合资公司销售，达能既然提出反对，宗庆后也接受的话，本身构成了对原协议的修订。
　　当然，宗庆后也是在继续使用原有合资公司渠道，只不过帐户分开，不再从合资公司走帐而已——所以归根到底还是利润分配是否合理的问题。
　　而宗庆后洁身自好。虽然渠道分开，但是在利润分配上宗庆后却绝不损害合资公司利益，合资公司仍旧取得销售利润。用宗庆后的话说：2007年上半年，“尽管贵方两位董事欲置本人于死地，但本人还是在负责任地管理合资公司，今年1至5月份销售额实际增长25％（按合资公司自己的销售额对比），1至5月份利润增长。”
　　宗庆后这个“度”是宗庆后的大智慧，也是在达娃之争中宗庆后能够屹立不倒的原因。这个“度”在法律意义的合同公平、与经营意义上的价值链分配两方面，都是宗庆后取得法律战场胜利的关键因素。
　　斯德哥尔摩仲裁不是我代理的，因为要写作本书，宗庆后把斯德哥尔摩的资料也发给我，顺便把他在2008年7月向仲裁庭提交的答辩意见也发给我，让我提意见。我看到许多以往没有接触到的原始材料，包括十年来宗庆后与达能董事会的一些决议等等，因此看的很详细。看来看去，我发现一点问题，就是非合资公司的利润是否合法的问题，似乎娃哈哈方面没有意识到这是一个关键。

国际仲裁庭姿态公正（2）
于是我向宗总建议道：非合资公司研发新产品，在产品广告中做投入、投资并生产，拥有商标使用权；合资公司进行分销；在这种分工情况下，两者是不是显而易见应该平分利润？达能不认为非合资公司应该没有利润，达能只是说非合资公司利润不合理，那怎么是合理的呢？这才是需要仲裁庭加以裁决的事项，所以娃哈哈应该加强这方面的举证与答辩。
　　未裁先败：达能请求催生仲裁结果
　　斯德哥尔摩正式审理达娃之争的排期开庭时间将在2009年元月。由于达能提出了临时措施的请求，因此对该请求的审理，使得仲裁庭对案件提前审理并表态。
　　斯德哥尔摩开庭时，达能聘请的律师一如既往的蛮横，在庭上脱口而出辱骂宗庆后与在场华人为“中国猪”，跌掉了国际看官的眼镜：没想到著名的跨国公司达能委托的国际律师竟然这样低素质、没水准，兼缺乏法律意识。仲裁庭命令律师道歉，律师只得道歉。
　　根据法律，提出临时措施必须在“紧急”、而且可能会遭受“不可弥补的损害”的前提下提出。达能说事情是很紧急的，损失是不可弥补的。
　　开庭审理之后，仲裁庭表态说：“仲裁庭已经了解到当事人所面临的挑战以及他们之间的争议所涉及的经济、法律和文化背景。仲裁庭意识到，本案争议是复杂的，而且所涉及的法律问题是困难的。”
　　达能在仲裁中也说谎，称不知道非合资公司的存在。而仲裁庭作出了认定：“申请人（达能）看来在1996年就知道非合资公司的存在。”
　　至于达能所主张的“紧急”性，仲裁庭认为这个不太清楚。首先从会计报告看，公司是营利的，而且业务增长量较去年同期为高，说明合资公司的业务属于“良好”的发展。仲裁庭也考虑到非合资公司的存在是不是会构成对合资公司的竞争，经过分析后“看来也不怎么紧急”；至于达能所说的“不可弥补的损失”，仲裁庭认定说，“这个比紧急性更不清楚”——更难说了；第一有没有损失不清楚，第二即便有损失，这个损失是不是“不可弥补”的，看不出来。
　　而对于仲裁庭是不是对宗庆后的《服务协议》有管辖权，仲裁庭认为这是个很重要的问题，需要届时讨论。在没有解决这个管辖的问题以前，仲裁庭不会做出任何相关的临时措施。
　　最后关于第三项，达能称进不去合资公司。仲裁庭说你进不进得去合资公司，这个我们不清楚；从你提的证据中也看不出来你能不能进去。当然你作为股东有权利进去是无疑的。达能说：进去是进去过，但是碰到了类似示威一类的活动，所以之后也就不太敢进去了。
　　这时候仲裁庭做出了一项很重要的认定：仲裁庭认为宗庆后对合资公司是有控制力的。仲裁庭认定：“尽管有些合资公司对被申请人（宗庆后）来说是第三人（宗庆后已经辞职了）……仲裁庭命令被申请人保证申请人能进出所有合资公司场所。”
　　所以我们从这一个决定书里能够看出：达能一直清楚非合资公司的存在；对达能所谓遭受了巨大损失的说法，仲裁庭持不认可态度；同时仲裁认定宗庆后（虽然辞职了）对合资公司是有控制的；达能与中国雇员将劳动仲裁管辖权约定在境外的作法是非常值得怀疑的。
　　最后，2007年上半年，宗庆后与