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生死之战-第10部分
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何权益。
11月28日，我为娃哈哈出具了《法律意见书》：由于各合资公司的合资合同中都约定了仲裁条款，而法院对于仲裁条款的认定一般较为宽泛，即凡是合资双方发生的纠纷一概适用仲裁处理，法院不予受理。无论是合同纠纷，还是发生在双方之间的与合资有关的侵权纠纷，按照通常理解，都应通过仲裁解决。这种情况下，为了绕开仲裁条款，就不能以杭州娃哈哈广盛投资有限公司直接作为原告，因此，选择杭州娃哈哈广盛投资有限公司的股东作为原告，杭州娃哈哈广盛投资有限公司的股东不受合资合同仲裁条款的约束，法院有受理的可能。因此我们选择以“工会股东”作为原告，提起股东代表诉讼。
这份意见书马上被转到中国排名前三的大型律师事务所里。事务所很快给我的法律意见出具了“诊断意见”。“诊断意见”说，我的主张完全没有法律依据；假如我竟然靠“关系”立案或者作出裁判，那么在跨国纠纷中，这种行为会惹来无穷的大麻烦。
宗庆后看过了，把这些意见放到一边，给我打电话说：“我这几天要去北京，还有一些重要的事与你商量。”
我知道“诊断意见”内容是在接受了娃哈哈的代理以后，后来的事实证明这种观点大错特错了：工会诉讼顺利立案并进入程序。当然此案在同行中出现一些反对意见是正常的，但是职工持股会的诉权的确是受到法律保障的权利。同时我相信这份“诊断意见”，绝不代表中国法律服务业的顶级水平。
以毒攻毒：全国冒出税务爱好者（1）
如果是偷税，谁有罪
在诉讼战场之外，达能期待着宗庆后因个税问题“出事”，但是相关部门好像并不想采取什么不利于宗庆后的措施。于是媒体和压力集团就开始评论，“某些与政府有良好关系的偷税人仍不法办，真是在考验中国的法治”。
达能要斩首宗庆后，如果成功，在中国也不会引起什么轰动。中国民众已经习惯了民营企业家“落马”事件。俗话说，“人怕出名猪怕壮”，富豪榜别称“杀猪榜”，这一具有中国特色的风俗，达能还是深知的。
2006年11月2日，《福布斯》中国富豪榜在北京揭晓。几天之后，以亿元荣登首富的黄光裕遭受“创业第一桶金”问题的困扰，而以亿元名列第183位的北京物美商业集团股份有限公司董事长张文中则正式辞职，“以个人身份”配合中纪委对有关房地产事宜的调查；“2006胡润百富榜”之后，佛山市国税部门收到举报信，要求查处8亿元的身家的周伟彬有钱不缴纳欠税的罪案。
现在轮到宗庆后了，宗庆后早几年也已经登上富豪榜了。若宗庆后能够逃过此劫，反倒爆了大冷门。
宗庆后“个税案”最关键的证据，是双方签定的《服务协议》里的约定：税费是宗庆后负担的。但这只是说协议约定的收入是税前收入，而具体税费应由谁来计算、扣除并且交税呢？是宗庆后还是达能？
达能“配合调查”，说从来没有替宗庆后缴过税；而宗庆后说，达能已经代扣代缴过税费了——各说各话，公众谁都不会轻易相信，宁愿相信达能也没有说实话，而宗庆后也不清白。
但是我要告诉大家，根据同时期中国的法律，作为宗庆后的雇主，达能对宗庆后的收入有代扣代缴的义务，而宗庆后恰恰没有交税的义务。
大家可以回想一下，1981个人所得税法实施以后，直到近两年中国开始鼓励大家自行申报个税之前的二十年中，中国报税缴税的程序是怎么样的？我所在的法院，宗庆后所在的企业、大家所在的单位负有扣缴税的义务——而个人没有交税的义务：法院发给我多少钱，都是我的。所以根据法律，宗庆后无从偷税。。宗庆后想缴个人所得税，税务机关还不受理呢。
也就是说，如果存在偷税罪，那么是企业偷税，而不是个人偷税。
直到2005年以后，新个税法规定了自行申报制度，这时税务机关才开始受理个人的个税申报。
所以，如果税务机关认定宗庆后偷税，媒体可以马上在新闻故事杂志的封面登上“达能，世界五百强在华偷税第一家”、“五百强在东道国再度出现轰动全球的丑闻”一类有噱头的标题。——在我跟财经记者说到这一点的时候，记者开心极了，说这真是一个极好的策划。
那么接下来的问题是，对个税案的刑事侦查程序、定罪程序是怎么样的？相关部门在“定罪”问题上是如何考量和操作的呢？
何罪之有
“犯罪”是一个人们很熟悉的字眼，长期以来中国人教育子女的一个艰巨任务，就是看好不能让孩子“犯罪”。
自古有两项传统的大罪，即杀人纵火，是公众非常熟悉的；后来贩毒、卖淫也因为电影电视常用作题材而为大家所熟知；因贪污*而入狱的故事也是大家爱听的。以上是我们经常能听到的“刑事罪”。
刑事罪有一个特点，就是受害人没有发言权。刑事罪是国家公诉机关以国家的权力向犯罪人提起的，要求法院判处其刑事处罚的一种程序。假设受害人说，哎呀，这人之所以打断我的腿，是因为我当年跟他老婆有一腿，我原谅他，请别判他刑了；对不起，受害人你说了不算，法院之所以判他刑，是因为他打断别人腿的行为具有社会危害性，他今天打你，明天就可能打别人，必须示以惩罚，加以教化，才能让他改过。同样的，如果受害人说，我要告打我的那个人，请法院判他十年吧。法院也会说，你没有权力让我们判这个人刑，你去向公安机关控告他，如果经过侦查、审查起诉，公安和检察院都认为他是犯罪，起诉到我们院，我们会秉公处理的。 。 想看书来
以毒攻毒：全国冒出税务爱好者（2）
刑事罪的确认程序非常不同，所对应的刑罚也最严厉。民事程序中是欠债还钱，要加利息，给别人造成损失要赔偿、或者支付违约金；但民事诉讼不会剥夺人的人身自由。而触犯刑法却会“进笼子”，一关几十年，强制劳动，被剥夺正常生活、政治权利，严重的要判处死刑。刑罚具有威慑性，理论上说，一国的刑罚要足以让该国的人民不敢犯罪。
因此，给人定罪的逻辑也是非常严格的，似乎有、似乎无，可能有、也可能没有的行为，绝不可以认定为犯罪，这叫做疑罪从无。对于宗庆后个税案，如果宗庆后能够给出一个合理的解释，让人觉得他可能也不一定就是犯罪的话，宗庆后是无罪的。
只有铁证如山，才能把人定罪。
而我要向公众解释的两点是：第一，宗庆后的确能对纳税的行为给出了合理的解释；第二，如果宗庆后能够合理地解释他不交税的行为，宗庆后就是和你我一样无罪的人。接下来我从刑事侦查、刑事证据的角度来分析：税费漏缴是否能够得到合理的解释。
首先我需要解释一些刑事侦查、刑事诉讼方面的知识。
刑事侦查的手段是非常有意思的。公务人员与律师都是通过蛛丝马迹来推断，得到确定或否定的结论；比如一起杀人案，受害人家属怀疑女儿是被她的前男朋友害死的，结果警方调查发现案发当天，这个男友在另一个城市，这就排除了嫌疑。举一个非常极端的例子，北京高院前几年曾经审理一个刑事案件，犯罪嫌疑人出示了受害人发给他的一条短信，短信内容足以证明发短信的时间犯罪嫌疑人跟受害人是不在一起的；而法医鉴定受害人在发短信之时，或者发短信后一个小时内就死亡了：所以排除了这个人的嫌疑。经过一段时间的排查，最后在*调取这条短信记录，移动的技术人员却发现了问题：这条短信发出时，两只手机相距不超过十米。原来，犯罪嫌疑人在作案以后，用受害人的手机给自己发了这条短信，左手手机发，右手手机收。这下子犯罪分子落网了。
如果不是怕偏题，关于这个题目希望能够多讲一些。回头说宗庆后这件事情，也是有一个细节引起了我的注意。
这个细节是很明显的，所有的媒体都提到：达能计算出来的应纳税款，比宗庆后计算出来的应纳税款，多了几百万；所以媒体都评论，不明白宗庆后补缴三亿税款和罚金时，为什么居然还少交了几百万。但是换个角度，这个线索说明宗庆后实际收到的报酬，比达能帐面上宗庆后应得的收入，少了许多。按税率换算，达能少给了宗庆后几千万。那么宗庆后的话是有证据支持的——“达能付给宗庆后的钱，少了一块”。少的这几千万，宗庆后认为是缴纳的个税款。
根据税务机关核查的资料，宗庆后需要补缴的税款是一亿多。加上罚的滞纳金，宗庆后补缴了将近三亿。如果达能确实给宗庆后交了税，那税务部门还需要给宗庆后退税。
为了弄清楚达能应该付给宗庆后的数额，我的助手根据协议、一些历史数据，算了一天时间。由于约定的模糊、汇率的原因，无法计算准确的数字，所以我的助手只能得出一个约数——这个数字比宗庆后实际收到的数字多了将近一个亿，合理的解释的是达能扣除税费后，把税后收入付给了宗庆后。。 最好的txt下载网
以毒攻毒：全国冒出税务爱好者（3）
不排除我的助手有计算误差的可能性，但是这个证据足以证明：达能必然为宗庆后缴过税，可能是所有的，至少是绝大部分。
由于个税案所有的证据都系达能提供，我们手头没有任何原始资料，因此个税问题对我们来说是一个挑战。2008年4月中旬，外界猜测纷纷，而税务机构需要层层协调。我与宗庆后穿梭往来北京杭州，几天内我打了两个来回。2008年4月22日宗庆后来北京，随我会见了税务方面相关部门的人士，听取他们的专业意见。
得知我们在为税案奔走，大成律师事务所上海分所的主任史俊明律师也把他的意见发过来，我也就相关的进展与他磋商；许多英文的资料在考验我的助手的英文水平。4月23日我随宗庆后回杭州，向浙江省税务局汇报在这个问题。无论在个税问题，还是在国有资产的问题上，中国各地区的执法力度是不同的，个案也会有差异，所以任何案件处理都马虎不得。
自掘坟墓的秦鹏税案
而绝佳的反击机会在等待着我们——秦鹏承认，他在担任达能在华公司的董事和董事长期间，得到的薪金由达能公司在境外支付。这些境外收入是从来没有向中国政府申报过个人所得税的；其总和估计超过6000万元人民币。
在此之前，娃哈哈手中没有达能董事与其他高管收入的翔实资料；宗庆后明知达能在华高管的收入不向中国政府申报，但是苦于没有证据。而达能雇佣了宗庆后，反而能够把老宗玩弄于股掌之上。
在2007年6月，娃哈哈诉秦鹏竞业禁止一案在辽宁省沈阳市中级人民法院的庭审中，达能的律师却亲口“供认”秦鹏在境外拿报酬。真是“没有枪，没有炮，敌人给我们造”，达能又演了一出自掘坟墓的好戏。
于是乎，沈阳判决之后，相继有10多名“税务爱好者”在全国各地实名举报秦鹏涉嫌巨额偷漏税。
这些“税务爱好者”分别将秦鹏涉嫌偷漏税一事举报给国家税务总局和广东、江苏、河南、四川、上海等多个省市地方税务机构，要求对秦鹏进行核实查处。依据中国税法相关规定，因任职、受雇、履约等而在中国境内提供劳务所取得的报酬，不论支付地点是否在中国境内，均应依法缴纳个人所得税；而达能公司并未为秦鹏据实缴纳个人所得税，接受其劳务的外商投资企业也未履行代扣代缴义务。
同时呢，秦鹏案也只不过是一个开端。由于达能公司支付中国区高管薪金的方式大多由国外母公司支付，达能的麻烦大了。
——这时候正是美国税案曝光，两岸三地绿卡门如火如荼的时候，媒体的热情与参与度正高，每天联络我询问事件的新进展。于是我得以幸灾乐祸地说，“宗庆后个税案早已定局，宗庆后放弃美国绿卡后，美国税案由于送达等手续问题可能是数年以后的事情，也完全可能不了了之。现在正当时的，还是说一说达能高管偷税的事情吧。”同时澄清说宗庆后已于2008年6月份在中国上海的美国驻华领事馆办理了放弃绿卡手续。
红帽子的故事讲给达能听（1）
“红帽子”是一个典型的中国词汇，是中国转轨经济中的特殊产物。所谓“红帽子企业”，就是“挂靠”在公有制单位之下的私营企业，它们每年缴纳一定的管理费用，出资、经营皆为私人，注册登记的却是国有或集体性质。说白了，就是名为公有、实为私有。娃哈哈是典型的红帽子企业。
红帽子企业的法律风险是非常大的，因为，企业戴着红帽子，意味着虽然企业是“老板”辛苦创业的，但是其资产全挂在国家的名下。
私企最初戴“红帽子”，第一是因为“方便”。戴上红帽子，有减免税优惠、银行贷款方便、签合同方便，做生意方便，例如当时的国营企业还不允许私营企业进入“联销体”，私企产品进不了商场。当时私有企业只能在工商注册成个体户，企业得以叫做“公司”是很有面子的事情。上个世纪80年代，中国一时间冒出了几百万家乡镇企业。
但是由于产权混乱，“红帽子企业”的纠纷日渐增多；而且因为戴上了“红帽子”，老板分掉自己的利润是“贪污”，调拨自己的资金是“挪用公款”，一旦被人抓住小尾巴，就要了命了。
*南巡讲话是一个分水岭，此后，第一次大规模的“摘帽”行动开始了。90年代中期后，摘帽子之风波及全国，这是“摘帽”的第一个方便时期，带有有组织的、强制摘帽的色彩。
但是90年代中后期，“红帽子”企业曾一度回潮，一些已经摘掉了帽子的企业，又重新开始“戴帽子”。原来当时很多私营企业开始做出口生意，但是那时的外贸自主权是不对私营企业开放的；企业发展了，发现征用土地时的待遇也是不一样的；说到用人，无论在户口还是福利待遇上，私企都不能从政府那里得到与国有和集体企业同等的分配待遇；同样，私营企业在享受贷款方面也不如集体企业和国有企业……于是这就出现了一个有趣的现象，“*南巡之后，大家都欢天喜地摘帽子，觉得现在名正言顺了，挣的都是自己的，不用再顶着集体的名字做事了。摘了之后却发现，原来在经营中还有很多障碍，所以就出现了‘红帽子’回潮的现象。”
此后，是一段摘摘戴戴，戴戴摘摘，有戴有摘的时期，这个过程中，有些“真集体企业”也悄悄挤了进来，也想混水摸鱼摘掉“红帽子”，化公有为私有；90年代中期以后，国有企业改革曾一度引发“国退民进”政策，许多“打工族”，及手里有点钱的人，从政府手中购买亏损的企业（当然账面上亏损没钱，企业不一定亏损没钱），以及混水摘帽，MBO（管理层收购）甚至一度成为国有企业改革的可行性方案。但是，这阵风没刮长，短短几年时间就收手了；国退民进政策的收手，伴随着政策的矫枉过正，也就是说，国退民进造成了许多“暴富”现象，激起了民愤，包括学界，也包括一部分政治力量——一些省份停止了摘帽，开始严格控制国有资产流失。
在处理红帽子问题中，浙江的模式是政府主张硬摘。浙江很多“红帽子”企业实际上是私营企业，顶着集体的帽子，一年交给集体或者政府一定的管理费。这种情况在政府核实了之后，被强制摘帽，双方划分清楚界限。
但摘帽子的过程是一个非常混乱的过程，产权界定的原则是“谁出资归谁所有” ，但是，也有一个现实的情况是，亏损的企业好摘帽，营利的大企业就不那么好摘。一旦摘不下帽来，负责人由于曾拿走企业利润，则涉嫌侵吞公款。
红帽子的故事讲给达能听（2）
宗庆后的娃哈哈事实上就是一个达能可能不太好理解的“红帽子的营利大企业”，政府不太愿意明晰产权，但明晰产权又在谈判过程中的红帽子企业。
娃哈哈逐渐“摘帽”，就发生在与达能合资的时期，达能不知道娃哈哈是在“摘帽”，反而误以为宗庆后在“窃取国有资产”，但是既然不损害自己的利益，达能还是很爽快地予以配合。娃哈哈摘帽过程大致如下：
第一步，是娃哈哈集团（娃哈哈一直是国有企业）的改制，杭州上城区国资局将娃哈哈股权的54％转让给了宗庆后在内的娃哈哈员工，这样宗庆后从国有企业里拿到了一些股份；
第二步，与中国国企合资的达能，后来只跟宗庆后一个人合作了。这话怎么讲呢？原来2002年，宗庆后跟达能说，以后再扩大生产规模，新投资企业，娃哈哈集团不投入了，我设一个广盛公司，我出钱，�
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