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生死之战-第9部分
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第二重阴阳是商标许可合同的国家局备案版与双方实际履行版的阴阳。按规定，商标许可使用也需要向国家局进行备案，达能估计这份许可合同到商标局审查肯定是通不过的，所以干脆填报了一份商标局提供的标准文本，只有一页纸，上面写着娃哈哈集团（中方）的商标，许可给达娃合资公司使用——盖上章，就报到国家局备案了。这是第二重阴阳。
两重阴阳，也可以说是两重的不合法。
而宗庆后出面澄清，声称娃哈哈商标属于娃哈哈集团，但公众不听他的；于是宗庆后悟到“我们说了不算，要有权的机关说了才算。”于是他诉诸法律，要用有强制力的判决与裁决说话。
达能与娃哈哈签定的《商标许可协议》中明确约定，如果杭州成立仲裁委员会，有关娃哈哈商标的争议由杭州市仲裁委员会仲裁。根据这一约定，娃哈哈提起了商标确权的仲裁，要求确认娃哈哈商标属于娃哈哈集团，《合资合同》中的商标转让条款无效。
达能曾经拿商标问题说事，但那不过是达能的舆论挡箭牌而已；在法律上，达能清楚自己是站不住脚的，它一直坐在一座火山口上。如今这火山喷发了。
从法律上讲，为规避法律而签定的阴阳合同无效，商标转让的条款及变相转让的条款无效。仲裁庭将依法维护国家法律的尊严，不会认同私底下的交易。无效的合同条款“自始无效”，这些条款可以视为从来没有存在过。
达能自食其果，栽了跟头；而宗庆后巧妙利用法律程序的商业智慧却还大有用武之地。txt电子书分享平台
将计就计：商标仲裁破除舆论迷信（2）
在达能诉宗馥莉的“离岸公司诉讼”中，毕马威会计师事务所等得了英属维尔京群岛、美属萨摩亚高等法院的“令”，直接跑到中国来，要“托管、冻结”娃哈哈非合资公司的财产。相关人员到了中国，直接给娃哈哈、工商局、合作伙伴、相关部门发函，称娃哈哈资产来源有法律问题，要求其提供娃哈哈非合资公司的相关材料。
拿着外国法院的文书，跑到中国来“履行公事”，这明显是一种不尊重中国司法主权的行径。宗庆后得知后，却没有火冒三丈。他“正儿八经”地跟手下人讲，这个不尊重司法主权嘛，“我们说了不算，要有权的机关说了才算”。
于是娃哈哈起诉毕马威会计师事务所，称对方这种随意造谣是对娃哈哈公司的名誉侵权。毕马威应诉答辩，就坐实了这间国际著名会计师事务所在中国大地上公然无视中国法律与主权的罪名。
这就是娃哈哈“将计就计”的战术。
跨国公司，本土老板：谁更守法
深入达娃之争后，无论从法律上、还是从感情上，我都很坚定地支持娃哈哈。
在合资经营的问题上，宗庆后经历了一个迷惘…试探…分庭抗礼——最终考虑踢开战略合作者，自己当家作主的过程。
众所周知，在举国上下对外资、对知识产权、对公司治理、对资本运作、对产业金融没有认识的情况下，宗庆后生平第一次参与合资，签定了一纸合资协议。他是一个改革开放后摸爬滚打起来的企业主，面对着欧洲几百年老钱雇的“看钱”的管理人，签下了一个为资方挣钱的合资合同。跨国公司的经理人，贪婪、聪明、有经验，而且是一个强大的团队。
在合作与斗争中，在达能这个伙伴的“身教”下，宗庆后开始慢慢地懂得了什么叫做资本运作——用他自己的话说，他知道了达能是怎么回事儿，娃哈哈与达能的合作是怎么回事儿，跨国公司是怎么回事儿。
而对于改革开放与发展中国家来讲，对于宗庆后来讲，有什么能比学到东西更重要呢？全民族有一个积累的过程，企业家不怕犯错误，我们也不鼓励企业家什么都懂了再去做事情。
宗庆后清楚自己落笔后在法律上占有弱势，因此他履行合同，很尽心地拉车、挣钱。技不如人，愿赌服输，合同已经签了，达能不可能与醒过味来的宗庆后去变更这个合同。
十年中，宗庆后只能慢慢的，一步步地实现自己的目的。他成功了利用了骄傲懒惰的合作伙伴在管理上的漏洞，促使范易谋为娃哈哈非合资公司签署了商标许可文件——随后占理的宗庆后断然拒绝了不合理的收购要求。
这里我想提请读者做一个对比：
宗庆后发现达能在中国“样样不能”的时候，也是很鄙视达能，认为娃哈哈这个合资有点“赔”，不那么“值”的；但合同既然签了，宗庆后就履行合同；宗庆后挣了钱，达能的老板老里布（达能是欧洲小里布家族的家族企业，宗庆后大部分时间是与老里布合作，而在达娃之争中，达能是小里布执政）很尊重宗庆后，宗庆后对达能也就有礼让。宗庆后踏实经营，收益双方各半；非合资公司的问题也没掖着，到业绩起来了，有钱赚了，宗庆后就会找达能，商标问题，分配问题，大家谈清楚，形成合同，以便执行。
范易谋的做法就不同了。当范易谋发现自已错失了到嘴的肥肉，便宜了宗庆后的时候，甚至在情、理、法都不占优势的时候，仍旧祭出了阴招——胁迫宗庆后，而后欺诈公众。
可见穿布鞋的人不一定没有贵族气质，CFO往往把纸上的数字当成真的财富。在这里我请问国人一个很“武林外史”问题，谁尊重法律？又是谁，蔑视东道国的法律？
围魏救赵：达能董事兼职困局（1）
多方驰援与侧面配合
2008年，中国改革开放三十年。
近年来，对“开放市场究竟有没有换来技术”的思考，已经上升到最高决策层的层面；曾经脍炙人口的民族品牌是成了“百年字号”还是一朝付诸东流，更牵扯着民族的自豪感。同时，跨国公司并购优质资产，大批裁员，不负担退休职工，为追逐利润甩掉包袱，对东道国缺乏基本的社会责任，也引起地方政府的不满。
在达能旗下，乐百氏的陨灭曾经引起公众的惊痛，同病相怜，民族企业的命运引起了人们的的深思，也引起精英阶层对外资公司的质疑。
宗庆后为他心目中的民族尊严与民族利益而战，娃哈哈振臂一呼而应者云集。蜂涌而起的民族统一战线义无反顾地支持了娃哈哈。
健力宝的老总叶红汉专门就此事给宗庆后发来“声援信”： “3月中旬以来，我注意到宗先生在保护民族品牌、反对外资垄断中国饮料行业，并积极提议立法限制外资恶意并购的举措。对此，我表示极大的声援和赞成。”
许多地方政府明确表示支持娃哈哈，向媒体发函宣布立场；娃哈哈的员工、经销商发表公开信，东南沿海纺织企业联名声援娃哈哈并上书商务部……
相比舆论的纷纷扰扰，娃哈哈战争的重大决策仿佛是在静水里做出的。我与和君创业的李肃先生协助宗庆后处理达娃之争事宜，同在北京，常在一起为娃哈哈伤脑筋。
李肃认为如果局限在达娃纠纷事件评论公婆是非，第三方很难接受娃哈哈的解释与抗辩；达能在中国并购了许多企业，事实上都存在着同样的问题。这也是达能必须搞定娃哈哈的原因：否则江山不稳。
和君创业找到了一个“素材”，就是达能与光明乳业的合作也不顺利，而且达能扮演了不太光彩的角色。光明乳业也是达能在中国收购的一个子公司，处相对控股地位。2007年春天的光明年报披露巨亏，巨亏原因与达能兼并同行业企业的“中国战略”不无关系。如果从光明…达能的角度，揭露达能的违约、违法事实，对娃哈哈无疑起到策应作用。
大成律师事务所上海分所是光明乳业的法律顾问，我通过分所联络，希望能够得到王佳芬的授权，但是达能正在与光明进行退出光明、入资蒙牛的谈判，王佳芬不便出面。
得知达能与光明正在进行重要谈判，我们感觉到这是一个好机会。在这种敏感时候给达能“捣乱”肯定能收到突袭的效果：达能担心腹背受敌，多半会舍车保帅，快速解决掉其中一方。而光明与娃哈哈，都算是我们大成所的自己人，给哪一方捞到好处都是可以接受的。于是我与和君创业行动了。
李肃决定向商务部反映情况，并发表公开信，公开*达能的不正当竞争行径、要求商务部采取反垄断措施保护民族品牌。由于这种通过“同业并购”形成行业垄断的手法是跨国公司惯用的，也是媒体关注的热点，因此可以把事情闹大，引起更广泛的关注。
我认为除了走行政程序，还可以走司法途径。经过分析，我们发现达能中国战略采取的是同业兼并的策略，比如达能集团通过其自身或其子公司收购了包括娃哈哈51％的股份、蒙牛49％的股份、正广和50％的股份、光明乳业的股份、汇源24％的股份、乐百氏90％的股份，在这些公司中操纵利润，这次造成光明巨亏，那么公司亏损亏的都是股东的钱，小股东可以作为公司代表向控制大股东索赔，在法律上称作股东代表诉讼。
围魏救赵：达能董事兼职困局（2）
所谓股东代表诉讼就是股东权益受到侵害以后，一般的情况下是则公司的管理——董事长、总经理来代表公司来主张对停止侵害、赔偿损失的权利，股东发现公司的权力受到侵害以后，可以要求公司管理层代表公司去起诉管理人；但是由于公司的管理层由于种种原因，不主张权利，于是后果可能损害股东的利益，股东有权代表公司去起诉侵权人，就是股东代表诉讼。
于是我与李肃在股市上买了100股达能的股票，成为达能的“小的不能再小的小股东”，依法向大股东达能主张权利。
根据法律程序，我先是给达能发了一封《律师函》，指出达能集团通过其自身或其子公司持有七家中国本土知名品牌的大量股权或全部股权，并在相互具有直接竞争关系的各大品牌厂商中占有董事会席位，直接违背了上市公司“竞业禁止”的商业原则，侵害各家合作方股东的根本利益，达能应该立即改变这种状况。
“竞业禁止”，又叫竞业限制或避止规定。所谓“竞业禁止”，为避免用人单位的商业秘密被侵犯，员工不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
说俗一点，员工和公司签订了含有“竞业禁止”条款合同的协议，就是签订一份嫁鸡随鸡的“卖身契”，不能找“第三者”，脚踏几只船给自己捞好处，损害公司的利益。当然公司对员工的这种牺牲也需要付出一定数额的补偿。
达能不像宗庆后那样随随便便就拿得出78个董事，他们一共也只有范易谋、秦鹏、嘉柯霖等几个人在中国各个子公司中充门面。
7月份我接到了达能的律师函，但是回函并没有就法律问题作出什么讨论，我们提出了“竞业禁止”的问题，他们装作没看见，反倒把大成所恫吓了一番。我和我的当事人被指为“缺乏诚信”、“别有用心”、“毫无根据”，而且我们应该了解“故意提出任何无根据的指责要求可能产生的严重后果”……
难道律师函也是从法语翻译过来的吗？
我不习惯跟人对骂，有理说理就是了。于是我跟助理说，写封回函给他们，批评下他们那态度，把起诉状准备好，让他们反思一下，吓唬人有什么用呢。于是我的助理写道，贵方的态度“令人不能理解”， “很难让人相信这是一个在国际上具有一定地位和身份的大型跨国公司所应有的表现，也完全不是法律交涉文件中应有的表述方式。”但是后来我们发现“恫吓”一招，在西方企业界和律师界是被广泛应用的，这的确是含蓄的中国人所不能理解的，可能外国人太直率了，可惜这种“直率”在中国毫无用处。
起诉状递到了上海市第二中级人民法院，立案庭接收并予审查立案——然而我们的预期在这短短三十天里实现了，达能飞快地退出了光明，即将退隐的王佳芬收获了她职业生涯里的一个辉煌的胜利，达能退出光明的代价是赔偿8000万，同时向中方低价转让了手中的巨额股份——价格有多么低呢？与达能最近一次增持光明的股价相当。
说起“达能最近一次增持购股”价格，还是达能通过搞小动作胁迫光明而得到的超低价。如今达能又超低价吐出全部股份，还赔了光明一笔，光明大赚了。
围魏救赵：达能董事兼职困局（3）
但退出光明还是没有解决达能“董事兼职”的严重违法问题。达能中国区的几个董事秦鹏、嘉柯霖等同时在乐百氏、娃哈哈任董事职，秦鹏当年还在乐百氏与娃哈哈中间左右具体经营行为，导致娃哈哈巨额亏损，被员工与经销商恨的牙根痒痒的——这都是违反了《中华人民共和国公司法》强制性规定的。
娃哈哈工会诉讼新策略
2007年7月，娃哈哈娃祭起大刀攻击达能软肋，在国内组织了针对达能“同业兼并”中“达能董事违反竞业禁止义务”的诉讼，在沈阳与桂林起诉达能董事秦鹏、嘉柯霖的“兼职”行为，属于竞业禁止，并要求达能为娃哈哈公司的损失负责。
不过娃哈哈也有难题：针对达能“董事兼职”的硬伤，娃哈哈可以应用“股东代表诉讼”进行反击，但是局限性很大。这是由于全国39家合资公司，只有廖廖几家公司在娃哈哈、达能之外有其他的小股东，而绝大多数的合资公司只有娃哈哈、达能两个股东，这两个股东之间的争议受《合资合同》中的仲裁条款约束，应该在斯德哥尔摩仲裁，不能在国内提起诉讼。
娃哈哈起诉后，零星诉讼对达能无法构成威胁，却招致了达能的反诉。达能在合资公司所在地二十几个法院诉宗庆后“竞业禁止”，大规模的反击仿佛在嘲笑宗庆后“偷鸡不成蚀把米”。
2007年11月份，我与李肃赶到杭州参加娃哈哈的会议，解决如何全面反击的问题。
我多年做改制工作，对于国企以及改制的民营企业的结构再熟悉不过。职工持股会（新公司法中的工会）马上浮现在我的脑海。娃哈哈中方系国有企业改制而来，设有职工持股会，身份是公司股东。以职工持股会行使娃哈哈中方的股东权利，进行股东代表诉讼，可以规避合资合同的管辖条款——这绝对是没有前例的一件事情，但我知道这肯定是合乎法律的。
然而我的主张刚刚出口，在座的另一位律师就开始摇头了：“股东的股东提起股东代表诉讼？法院不会受理的。”同行直白地反对我。
同行有不同的意见很正常。中国是典型的立法走在司法前面的国家，借鉴发达国家的法律对于立法专家来说相对容易，但是实务人才非常缺乏。我经常说法律业缺少“八级工”，更缺少法理功底浓厚的实务创新人才，“经验”与“创新”是律师执业非常重要的方面，多年来我以身作则地发扬这两个职业要求，也这样要求所里的年轻律师。在我三十年职业生涯里，已经创下了许多个“史无前例”，因此我并不怀疑自己的判断。
我看着他摇动的脑袋，更多的想法向我扑来了——职工持股会通过股东代表诉讼向企业高级管理人员索偿，是诉讼战略中直接指向利益的；如果在全国的合资公司向达能索偿，形成连环诉讼，既定的判决可以抵消国际仲裁的任何裁决。
常有人告诉我我给人留下的印象是温和、儒雅；有记者给我寄报道我的文章，我一看，他竟然说我的“离开的身影”是“单薄”的。但是在专业上，我则属于非常“强势”的人。只是观点差异而已，我没有激烈反驳我的同行，而是建议出具一份书面的法律意见给娃哈哈参考。尽管我的意见遭到反对，但是宗庆后本人非常希望我是对的。他请我为娃哈哈出具一份法律意见书，他要征询更多专家的意见。如果不是怕泄密，我知道他恨不能把我的意见贴到网上去“诉诸公论”了。
其实我的同行反对我失之谨慎。职工持股会有一个非常有名的应用，就是在海尔改制的过程中。张瑞敏就是通过“职工持股会”控制“海尔”品牌，获取品牌收益、后依托“职工持股会”设立海尔投资，并意图借壳上市，并持股海尔电器、手机等资产，最终实现国退民进。当然经过朗咸平炮轰之后，海尔上市遭遇挫折，冷冻了两年之后，直到2004年才借壳上市成功。而且在公开的资料中，海尔集团董事局主席兼CEO张瑞敏未进入海尔中建（借壳上市公司）管理层，且在海尔中建的股份及优先认购权中无任何权益。
11月28日，我为娃哈哈出具了《法律意见书》：由于各合资公司的合资合同中都约定了仲裁条款，
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