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较量-第16部分
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一石三鸟 吉利暗渡陈仓（8）
鉴定委员会在保持了部分意见后原则上通过：MR479Q型汽油机试制是成功的，达到了国内同类机型的先进水平，同意鉴定，可以投入批量生产。
在当天的吉利内部网上，对这次事的评价是这样的：作为中国民营汽车企业，吉利集团从此改变了没有属于自己的发动机的历史，也从此改写了中国汽车企业用外国人发动机的历史。中国是一个发展中国家，中国这个汽车大市场被世界众多国家所重视，特别是中档轿车和家用轿车发展潜力十分巨大。但目前我国的汽车产品与发达国家相比还有一定的差距。为发展和保护我国的民族工业，开发高水平的汽车产品及配套发动机已变得十分迫切和必要。吉利集团MR479Q系列发动机的成功研发，为中国汽车企业走自主开发的道路做出了好的榜样。
可见，不管吉利研发的发动机是否有模仿丰田8A的痕迹，但吉利通过第三次使用“暗渡陈仓”之计，使舆论关注的焦点落在“吉利MR479Q模仿丰田8A”这个不合理但是不违法的问题上，使得吉利MR479Q与丰田沾上关系，从而增加其技术含金量，达到事半功倍的效果。
专家出面 吉利借刀杀人（1）
敌已明，友未定，引友杀敌，不自出力，以《损》推演。
春秋末期，齐简公派国书为大将，兴兵伐鲁。鲁国实力不敌齐国，形势危急。孔子的弟子子贡分析形势，认为唯吴国可与齐国抗衡，可借吴国兵力挫败齐国军队。于是子贡游说齐相田常。
田常当时蓄谋篡位，急欲铲除异己。子贡以“忧在外者攻其弱，忧在内者攻其强”的道理，劝他莫让异己在攻弱鲁中轻易主动，扩大势力，而应攻打吴国，借强国之手铲除异己。田常心动，但因齐国已作好攻鲁的部署，转而攻吴怕师出无名。子贡说：“这事好办。我马上去劝说吴国救鲁伐齐，这不是就有了攻吴的理由了吗？”田常高兴地同意了。
子贡赶到吴国，对吴王夫差说：“如果齐国攻下鲁国，势力强大，必将伐齐。大王不如先下手为强，联鲁攻齐，吴国不就可抗衡强晋，成就霸业了吗？”子贡马不停蹄，又说服赵国，派兵随吴伐齐，解决了吴王的后顾之忧。
子贡游说三国，达到了预期目标，他又想到吴国战胜齐国之后，定会要挟鲁国，鲁国不能真正解危。于是他愉偷跑到晋国，向晋定公陈述利害关系：吴国伏鲁成功，必定转而攻晋，争霸中原。劝晋国加紧备战，以防吴国进犯。
公元前484年， 吴王夫差亲自挂帅，率十万精兵及三千越兵攻打齐国，鲁国立即派兵助战。齐军中吴军诱敌之计，陷于重围，齐师大败，主帅图书及几员大将死于乱军之中。齐国只得请罪求和。夫差大获全胜之后，骄狂自傲，立即移师攻打晋国。晋国因早有准备，击退吴军。子贡充分利用齐、吴、越、晋四国的矛盾，巧妙周旋，借吴国之“刀”，击败齐国；借晋国之“刀”，灭了吴国的威风。鲁国损失微小，却能从危难中得以解脱。
第一节 法学泰斗把脉官司
2003年2月18日，中国法学会研究部在北京召集了部分法学专家对美日图形商标争议案进行了论证。出席本次论证会的都是法律界大名鼎鼎的人物。连比较法学研究会会长、中国政法大学终身教授、博士生导师江平，世界贸易组织法研究会副会长、中国人民大学教授、博士生导师郭寿康，中国人民大学教授、博士生导师刘春田，中国人民大学讲师、商标法专家李琛，知识产权法研究会副会长、中国社科院法学所知识产权法研究中心副主任、研究员李顺德等核心人物都一一到齐。
中国法学会研究部负责人方向研究员主持了论证会，专家们听取了案情的介绍，审查了案件的有关材料，对美日图形商标争议案进行了研究、论证。会后，中国法学会研究部出具了一份由上述专家签名并盖有“中国法学会研究部”红章的论证意见书——《关于美日图形商标争议案法学专家论证意见》。关于美日图形商标与丰田汽车图形商标是否近似，是否足以引起误认的问题，意见书指出：
专家们认为美日图形商标是吉利集团独立创造生产的智力成果，该商标符合我国商标法规定的“商标使用的文字、图形或者其组合，应当具有显著特征，便于识别”的要求，它与丰田汽车图形商标并不构成我国商标法所规定的“近似”。因为根据我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，判断此商标与彼商标是否构成商标法上的“近似”，主要取决于三个方面的条件，缺一不可。第一，两商标在外观上近似；第二，该商标在实际使用过程中确实引起了误认；第三，判断和误认的主体是商标法规定的“相关公众”。就本案来讲，认定美日图形商标与丰田汽车图形商标构成我国商标法上的“近似”，就必须同时满足以下条件：第一、美日图形商标与丰田汽车图形商标在外观上近似； 第二、美日图形商标在实际使用过程中实际造成了与丰田汽车图形商标的混淆；第三、识别判断商标的主体为“相关公众”，并非一般消费者。
专家们指出，将本案中的美日图形商标与丰田汽车图形商标对比一下，就可看出，美日图形商标与丰田汽车图形商标在外观上有很大的区别。单就两者图形部分进行比较：美日图形商标图形外粗内细，其外部轮廓为一椭圆形，在椭圆形的中间有一稍稍弯曲的线条，把椭圆形分为上下两部分，是“日”字的形象化表示；椭圆形中间的“M”为“美”字拼音的第一字母，合起来即为“美日”。丰田汽车图形商标的设计无论是整体上还是细节上的差异都是显而易见的，视觉效果也完全不同，两者在外观上并不近似。
专家们指出，商标是使商品区别开来的手段之一，其功能在于区别商品来源，避免误认。汽车是一个整体，汽车商标只是汽车的一个组成部分，而且汽车不同于普通的消费品，以中国目前的人均收入和消费水平，购买汽车对于一般消费者来说是一件非常重大的事情，所以消费者在选购汽车时，必然会将其商标与汽车的其他部分如外观、性能以及价格等结合起来做整体考察。就美日汽车与丰田汽车而言，无论是在实际上，还是在外观、性能以及价格上，都存在明显的差别，购买人不可能将美日汽车误认为丰田汽车。
专家们指出，也正是因为汽车作为高等消费品与一般消费者之间存在相当的距离，很多消费者对汽车方面的相关知识、常识并不关心、了解，包括对于各种汽车商标的识别。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中所说的“相关公众”应该是指对于汽车方面有相当了解、有买车计划或正在买车的消费者。是否会引起误认，取决于这些“相关公众”是否确实引起误认、混淆的实际情况，按照一般人的标准来判断，相关公众因为美日图形标识与丰田汽车标牌“近似”而误认、混淆是不可能的。
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专家出面 吉利借刀杀人（2）
专家们认为，丰田汽车既然是为公众所熟知，其商标图形为相关公众所熟记，按照常理，其与其他商标混淆、被消费者误认的可能性相对其他商标就更小了。
综上所述，美日图形商标与丰田汽车图形商标既不构成我国商标法上的“近似”，更不足以引起误认。因此没有侵犯丰田汽车注册商标专用权。
对于“关于在商标局异议程序正在进行的情况下，丰田公司是否有权起诉”的问题，专家认为：判断此问题，需要注意以下两个因素：一是应考虑到商标法的关键之一是程序问题，法院应考虑到商标争议案件的技术特殊性以及法律对商标管理部门的特殊授权；二是应考虑到国家商标管理部门公众效力的维护。只有这样，才能使案件得到公正、顺利的解决。
很明显，专家诊断的结果是“不相似”，这给吉利吃了一颗定心丸。而丰田看到了这份报告后也大吃一惊，就连丰田代理律师对诉讼的结果也没有了把握。吉利借法律界的泰斗之“刀”，给法院提供专家意见，也就是在暗暗向法院施加压力，毕竟撰写报告的人都是这方面的泰斗。
第二节 学者的观点
2003年3月6日下午3点，由中国汽车报社组织召开的“保护中国企业知识产权座谈会”在北京世纪金源大酒店2楼15号会议室如期举行。
出席本次座谈会的有汽车行业的专家与官员：如本次会议的主持人中国汽车报副总编辑吴迎秋，现已故的汽车界的###方劼老先生，中国汽车工业协会副秘书长杜芳慈；也有知识产权领域的政府官员，如国家知识产权局知识产权发展研究中心常务副主任曹津燕，中国知识产权研究会副秘书长张锦锐；当然少不了法律界人士，如全国律师协会知识产权委员会主任庞正中，科技部法规司处长冯楚建，此外人民大学法学院知识产权中心教授郭禾、北京大学知识产权学院副教授张平与法官学院副教授王立等专家、学者也应邀出席。
陈文明在会上介绍了丰田诉吉利商标侵权及不正当竞争案的来龙去脉。吴迎秋强调了事情的背景：加入WTO后，如何保护我国企业知识产权问题显得日益重要。外国企业在大力开拓中国市场的同时，以知识产权为借口加紧了对国内企业的打压。与会学者基本上都围绕着知识产权这一敏感问题展开讨论。
观点一：丰田敲山震虎，我们要未雨绸醪
从丰田诉吉利这个案子，再加上不久前思科诉华为这个案子反映出什么呢？在知识产权方面，发达国家向我们清算、扫荡。这个案子的背后有一个国际背景：日本去年有一系列大动作，从小泉开始就重视知识产权保护，这之后又出台了《基本法》、《知识产权战略大纲》，提出“知识产权立国”的口号（原来的口号是“技术立国”）。这些都不是表面现象，不只是舆论宣传，而是已成为日本的国策。同时在日本国内，也展开了律师培训，教一大批日本律师怎么帮助本国企业主张权利。现在，丰田告吉利，说明日本已经开始行动了。
我们还要看到，没准儿哪天美国和欧洲也要开始到中国进行知识产权清算。美国没有像日本那样从国家战略的角度搞一个大纲、搞一个基本法、搞一个全社会的行动。但美国专利商标局搞了一个《21世纪专利发展纲要》，尽管表面看起来只是专利局内部的一个文件，但其本质是想让美国专利局发展成为以质量为核心、工作效率极高、市场反应灵敏的组织，直接为以市场为驱动的知识产权制度服务。
可我们的专利局是为谁服务的？我个人认为，我们的知识产权制度确实已经比较完善了，而且已和世界接轨。但仅仅有这样一套制度或者法律文本还远远不够，一定要会利用这个制度，让企业和产业了解这个制度、利用这个制度。
我们的企业在这方面意识还非常欠缺。大家还没有认识到，这个制度可以为企业带来利益。所以作为国家来讲，应该有一个国家层面的知识产权战略，有更多政策方面的意见出台。引导我们的企业，从追求短期效益的误区中走出来。法律专家和律师也应该尽快帮助我们的行业和企业，主动制订一些应对措施。我们应该考虑哪些产业和企业面临问题，主动给这些企业提出一些建议。
观点二：企业必须树立起参与知识产权立法意识
保护中国企业知识产权的主体应该是企业，我想围绕企业角度谈一下。
现在有相当一部分国有企业在机制上或者积极性方面受到制约，这是法律以外的，咱们不去谈。但是，对于民营企业，应该主动去保护自己的财产。所以在机制上，应该说民营企业与国外的企业没有太大差异。关键在于我们现在很多企业缺乏保护知识产权意识。
国外的很多企业，从开始制定规则时就积极地参与，而不是到出了事以后再去看这个规则怎么回事。说得更直白一点，从立法的时候，企业就应当有参与意识。而我们现在大多企业在这方面意识非常淡薄，包括国内的汽车企业。
我们的企业总是被管的，从来没觉得自己是主人，之所以国外的企业有那么高的积极性，是因为政府听他们的。而我们的企业呢？政府制定规则时去请，企业还不积极参与。我们的汽车企业是，你颁布了，我尽可能满足这个规定，你不颁布我也不管。
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专家出面 吉利借刀杀人（3）
国外不断颁布新的法律，法律背后往往是一个企业首先提出动议，然后游说国会的议员，让议员在国会上通过。包括中美知识产权的谈判，双方代表谈完了以后，美国说你先等一会，我得先问杜邦，一个小时之后再看能不能签字，政府是听企业的。如果我们的民营企业都有这样的积极性，将是造就保护中国企业知识产权环境的第一步。
第二步才是一个维权的意识，维护自己权利的意识。企业在开发任何一个产品的时候，如果我们从理想的状态讲，应当有一个开发模式或者说管理模式，这个产品在现阶段，人家已经有哪些东西，做哪些工作，无论在哪一个国家，甚至搞开发的一家公司，有的还不生产产品，就搞开发，往往搞项目之前先检索一遍，到专利局检索一遍，看现在有哪些领域，哪些还没有，哪些有。在这个基础上，我怎样开发一个适合于我自己的技术。开发过程中，每拿出一个新的规定，就解决一个技术问题，这个问题相应地按照企业内部的管理机制，就会上报到一个相应的管理机构，让这个机构做出一个判定，这个东西能不能申请专利。如果能，怎么申请。如果不能，做到什么样的地步可以申请专利。
我们现在一些企业应当主动、积极地去参与政府制度规则这个过程。只有把你的意思、意愿表达出来，政府才有可能知道。
观点三：中国应建立知识产权预警机制
外国企业在高新技术方面，以大量的专利申请对我中国市场进行围追堵截。
当今世界，在科技、经济和综合国力竞争日趋激烈的国际环境下，知识产权制度作为激励创新、保护科技投入、优化科技资源配置与维护市场竞争秩序的重要法律机制，在经济、社会发展和科技进步的战略地位进一步增强，成为了世界各国发展高科技，增强国家综合能力竞争的战略选择之一。
以美国为例，知识产权立法和政策沿着三个轨迹不断延伸、发展和完善，一是专利法、版权法与商标法等传统知识产权立法的不断修改与完善，保护范围不断扩大，保护力度不断加强。二是在调整知识产权利益关系、鼓励转化创新等方面强化立法；三是在国际贸易中，一方面通过咱们都比较熟悉的“301条款”给竞争伙伴以打压，另一方面积极通过WTO Trips协议的签署，形成有利于美国知识产权的贸易政策。另外从企业层面上看，一些大企业和跨国公司，非常重视其研究创新成果，将很多非常细小的技术和方法，甚至包括管理模式都申请专利。
无论从国家资产还是企业资产，外国公司、外国政府都做了很多工作，并且获得了很大的收益。相反对中国来说，我们在知识产权保护方面面临着严峻的考验。发达国家在技术创新方面垄断地位进一步加强，并且强化为市场垄断。这里举出一组数据，虽然不是最新的，也能说明问题。截止到1997年，美国拥有生物工程领域世界专利的59％，欧洲拥有19％，日本拥有17％，其他国家仅仅有5％，这里包括中国。药物方面，美国拥有51％的专利，欧洲拥有33％，日本拥有12％，其他国家仅拥有4％。
同时，为了抢夺中国市场，外国企业在高新技术方面，以大量的专利申请对我中国市场进行围追堵截，这里面也有一组数据可以列举一下，2000年12月，国外在我国的发明专利申请为169；866件，国内发明专利申请为126；945件。1997年至1999年，我国受理的航空航天、计算机和办公设备、电子和通讯设备以及医药制造业等高技术领域中，国外发明专利申请占76％，而国内仅占23％左右。
从这里我们也可以得出一个结论，可以用三个短语概括中国的企业现状：意识不强、水平不高、能力不够。
针对这种现状我提出几点建议。从政府角度，要建立有效制度，示范引导试点工程，要引导企业重视知识产权，建立知识产权制度，制订知识产权战略；建立预警机制，建立加快审查制度等。从企业角度，要根据企业发展方向和竞争格局，合理运用知识产权制度，在市场竞争中获得有效的发展空间。从企业的联合看，要组建知识产权联
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