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生死之战-第4部分
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崾蠼胩致邸Ｃ幌氲教致郾涑闪�*，一千人一致反对我，认为我维护民营企业，感情用事。而且我本所的其他著名律师也同样对我持反对意见。一千人群起反对，那种孤掌难鸣的滋味我还是第一次尝到。
随后，由中国人民大学商法研究所主办、法制日报协办的商法前沿论坛“娃哈哈、达能合资纠纷学术研讨会”召开，多名法学界名家出席，就娃哈哈合资纠纷中的焦点问题展开探讨。这是一场法学界自发的专家论证会，应该代表最权威的观点。可惜的是，由于主办方的疏忽，至关重要的2005年《商标许可合同第一次修订案》没有列入供论证的原始材料——宗庆后十年卧薪尝胆的斗争成果——结果专家们的意见倾向于“娃哈哈面临法律难题”，这一论证结果影响了整个达娃之争的舆论。
论证开始，主持人、商法研究所所长刘俊海教授说：“每当我们法律生活当中出现一个重大的拐点事件的时候，往往是我们法学研究和立法走向完善的一个重要契机”。专家们把“商标归属”当作1996年合资谈判一个静态的事件来讨论，却没有把它当作一个履行了十年的项目合作来讨论；同时是为了“用法学研究来完善立法”的目的讨论，而不是为了解决达娃之争来讨论。
我在业内也属专家之列。当然我的视角与学术专家不同，所以在被尊称为专家时，有时我会不嫌絮叨地纠正说，我是实务派专家。这次我与专家们的研究结论又截然相反。
但是由于我已经有了相当的资格——达到了可以批评专家的程度——我经常公开讲，企业家不要听太多专家的言论。并不是专家讲的不对，而是立场的差异：专家不是站在关注企业家个体的利益的层面来思考的；而且一旦观点抽象到一定程度，往往变成了语言游戏。
专家和政府智囊团从制度层面去解读国家的司法行为，得出来他们的结论，这个结论是在高屋建瓴地讨论个案对立法、对宏观决策的意义。但是专家没有义务保护特定的个体，特定个体的利益；当事人的生与死，往往不在这些专家的社会关怀之内。 电子书 分享网站
达能4·11谎言（3）
我把这个现象称作“高屋建瓴的冷酷”。专家本人并不冷酷，他们对弘扬学术、追求公平与正义充满了热情，他们批评法规、政策的良莠，他们张口闭口想改正这些有效的规则；但是专家关心宏观政策的思维定式使他们不关心个体利益与个案的解决；这是立场造成的不公正，最终对个体利益是漠视的、冷酷的。
尽管专家对司法实务做出指导是必要的，但是，实务是建立在尊重现行法律的前提下，与学术研讨完全是两码事。具有个案参考意义的专家意见，首先是不能本着“完善立法”的目的去进行；更加罔论在材料缺失的情况下发表意见了。
娃哈哈蒙冤无力回天
在达能的攻势下，宗庆后的回应显得不重要、也不被信任。
中央电视台《对话》与《经济半小时》栏目联合组织“对话宗庆后”节目，意图全面报道达娃之争，邀请了七大商学院权威专家出席，这是媒体对达娃之争最深入、最全面的一次报道。
宗庆后迫不及待地接受了采访要求，以为他赢得了一个在全国人民面前与范易谋对质的机会；没想到的是，范易谋并不希望与宗庆后对质，只发出了书面的观点，供节目采用。宗庆后只得独自与主持人“对话”，接受嘉宾的“质问”。
那是娃哈哈最困窘的一个时期，以下是当时节目的回放：
第一个焦点问题：娃哈哈商标曾经转让给达能吗？为什么没有履行手续？为什么娃哈哈商标注册证表明商标仍旧属于娃哈哈？
主持人：关于商标之争，我们在采访范易谋先生的时候，他也说了他的观点，我们先来看一看这段采访。
范易谋：当时在我们跟宗庆后先生签订的这份建立合资企业的合同中，宗先生也是同意，将娃哈哈的品牌作为他的投资带到合资企业，转移到合资企业中。
我想如果让我来承认像宗先生这么一个受到中国人尊重的企业家，他手下领导了一个非常大的企业，有几万名的员工，像这样的领导，在1996年和2001年的2次签订合同，签订之后又说他受到了合作伙伴的恶意圈套，长期的陷害，这个让我很难相信，也很难认同。
主持人：宗先生对刚才他的说法……
宗庆后：你给他鼓掌，我不给他鼓掌，他是在闭着眼睛说瞎话。我始终是承认，我们以前是办过转让手续，国家没有批准，那么实际上我给他签了这个《商标许可合同》，同意他用也同意我用，那么实际上我们也很尊重他，每次我们用了都通过他的同意，他这个商标所有权一直是合资公司的意思。
范易谋拿出来“白纸黑字”的合同取信于全国人民以及世界人民，但实际情况是，转让条款从签定当时开始，从来就没有“有效”过。商标”转让”条款签定当时，国家政策不允许商标向合资（外企）公司转让，国家商标局不予审批通过，达能非常清楚。
但是投资机会稍纵即逝，不可能等到政策完全放开——那时先机全失，迎来完全竞争市场，代价可能昂贵到没有利润的程度。达能只能铤而走险，通过商标”许可使用”的方式获得商标使用权；于是1999年，娃哈哈与达能签订了《商标使用许可协议》，但是合同名称为“许可”，合同内容依旧是照搬了《转让协议》的内容；这样的合同达能又不敢拿到国家商标局去申请备案，因此搞了个“阴阳合同”。就是采用国家标准的简式合同拿到商标局备案，只有一页纸，写了几行字，说明“娃哈哈”商标授权给外资公司使用了；而私下的、非常详细，名为许可，实为转让的合同，达能与娃哈哈签了字盖了章就各自收起来了。 。 想看书来
达能4·11谎言（4）
这两份商标“许可使用”合同就被称做“阴阳合同”。2005年，范易谋又签字修订了“阴合同”。
但如今范易谋只出示了应报批准而未获国家批准的《商标转让合同》，装作1999年与2005年的协议压根不存在。
宗庆后则拿出来三份文件：一是1999年的《商标许可协议》，二是2005年范易谋签订《商标许可修订协议》，也就是99年协议的修订版，三是国家商标总局的正式复函，证明已驳回娃哈哈商标转让申请，批准了娃哈哈商标许可使用申请。
宗庆后指着范易谋的亲笔签字，说：“他签字认可了20余家非合资公司可以使用娃哈哈商标，但现在却表示不知情，是不是在说谎？他说谎的东西太多太多了。”
达能说谎实属无奈。新闻发布会说什么，达能经过了仔细的斟酌。达能明白，如果向中国人民透露中国政府不批准“娃哈哈”商标的转让的实情，无论达能说什么，人们都会认定“娃哈哈”商标是属于中国人的。而作为上市公司，达能此时太需要公众的信心了。迷信舆论的达能，在十年前欺骗中国政府之后，不惜又一次以身犯险，向中国公众撒了弥天大谎。
但是事实总归难以掩盖。公众向达能提出质疑，既然签定了《商标转让合同》，那为什么没有履行呢？现在签着国家商标局长大名的“娃哈哈”的商标证上，商标所有权人是娃哈哈集团，而不是达能啊。
范易谋说了：协议签了，但娃哈哈耍花招，他们不履行手续，不向国家商标局申请商标转让。他的原话是：“2007年初我们通过有资质的知识产权代理公司到国家商标局进行了查询，结果却出人意外地发现，国家商标局从来没有收到过有关娃哈哈商标的转让申请，更没有任何驳回转让的记录。”
又是一个疑团升起。
而谜底可能超出所有的意料之外：达能管理层失职，忘记了商标转让这回事。
在1999年以前，为了保护新兴市场中不成熟的、对知识产权毫无了解的中国企业，国家不允许商标向合资企业转让；但是在1999年之后，市场逐渐成熟，政策松动，达能与娃哈哈完全可以将商标转让协议拿去报批，此时达能可以毫无争议地得到“娃哈哈”商标。
但是达能远离经营，完全把此事抛在脑后。当时光明筹备上市，成了会下金蛋的母鸡，秦鹏像“黏虫”一样（光明乳业董事长王佳芬语）粘在上海，此后从来也没有理会过娃哈哈商标这回事。
到达娃之争开始后，面对既定事实，范易谋只好接下艰巨任务，想办法自圆其说，于是发明了“娃哈哈没有报批”的说法——又是一次失忆，又是一个谎言。
娃哈哈的申请是十年以前的事，当时没有电子档案管理系统，只有手工检索，被国家商标局“装在麻袋里，放在地下室里”，达能不管是哪一年的申请，存放在哪里，查了查电脑系统了事。事实上达能也不打算细细调查，得了口实，就对公众说“娃哈哈从来没有向国家商标局递交过申请”。
事关信誉，宗庆后却必须要查清楚。
他不但查清楚了，而且取得了商标局盖着公章的正式答复：证实娃哈哈递交了申请，被商标局电话告知驳回；驳回后，无论娃哈哈还是达能，都没有对商标局的驳回答复有任何争议；双方决定放弃“转让”、改为“许可”，并且将许可协议交国家商标局备案，商标局也予正式备案。
达能4·11谎言（5）
但是，就是这样理直气壮的事情，手持这样确凿的证据，在强大的“公众迷信”下，宗庆后都有口难言。在中央电视台的访谈现场就出现了以下的对话：
宗庆后：至少国家商标局出了这么个函，给你证实了什么时候什么时候报的，它当时为什么没有批给你，而且告诉他，你当时的商标的许可备案合同，也批准了，已经给他很明确的答复。所以你现在再问问他，这个商标的所有权是不是他的，你再问问他清楚。
主持人：我相信你的这句话也是在问他们，因为真实的答案，就在你们两个人的心目当中。
宗庆后：这个不是光靠我们两个人的心目当中，这个是要依法做出一个正确的答案。如果光是我们两个人答案的话，纠纷是永远不会解决的。
宗庆后不明白：在座的全是精英，本应能够辨明是非；但不知为什么就是没有人愿意毫无保留地相信他。
这场先入为主的谎言，其波及面与影响度之深是难以想象的。此后，尽管宗庆后不遗余力地澄清商标所有权问题，在各种场合就“阴阳合同”问题费口水，但是直至一年之后，我还遇到许多资深的财经记者听到“阴阳合同”时，惊讶地追问我道：钱律师，您说的“阴阳合同”，有证据吗？
因此达能的冒险还是有意义的，它使达能在相当长一段时间内在公众面前站稳了脚跟，可以借机与宗庆后谈条件。
第二个焦点问题：范易谋还坚称根本不知道非合资公司的存在。这使宗庆后手持铁证却百口莫辩。
主持人：对达能来说，对你置疑更多的就是娃哈哈的商标被大量的非合资公司使用了。在他的这份文件当中，有这样的一段表述：他们在2007年初，同样是通过有资质的知识产权代理公司到国家商标局去查询之后发现，娃哈哈集团公司未经合营公司同意，擅自把商标的许可许可给了大量的公司使用。
宗庆后：我给你说出这几个理由，它就说不上我滥用商标。
宗庆后：第一个，本身你这个合同上签得，写得清清楚楚，你是许可我使用的。
主持人：合同签好了。
宗庆后：第二个，我在用的时候，我都有明确告诉你了，你当时不提出来，你是不是已经默许了？这都明摆着的东西，怎么说你这2005年10月12日自己签的合约你都会忘记了？说从来不知道有这么多非合资公司在使用娃哈哈。
……
其实宗庆后自始至终只犯了一个错误，就是达能用理性的“法律”诉诸公论，他却一直用“情理”还击，逻辑完全偏差了；在用法律还击的场合，应该由专业人士来发言，宗庆后的发言缺乏说服力，甚至损害了他直率的形象。这是一个策略性失误，使得本该说清楚的事情都没有说清楚，非常可惜。
媒体报道宗庆后，说他是一个“强势”的人。当然“强势”只是一个人的个性、风格或者性格而已，没有什么绝对的不好，最终决定员工、生意伙伴、企业精诚合作的原因还是在于分配制度的公平、合理；在部门管理中、在企业的初创阶段，强势而有能力的人，能够保证团队的执行性，可能是一个很好的团队领袖。第一代创业者，绝大多数是他那个圈子里最出类拔萃的人，用勤劳、智慧与志气铸就辉煌。
宗庆后就是这样一个领袖，为人坦荡，做事强势，他的团队执行力强、效率高，几乎是一个奇迹。但是，强势的人往往不会说服别人，在“熟人圈”里有威望，在“生人社会”里则不怎么受欢迎。因为他习惯于做决定，别人就听从；因而强势的人非常不习惯于“说服”别人——强势的人往往“不会说明”或者“不屑争辩”，如果是急躁重感情的强势的人，表达情绪比表达观点要多——非常不会沟通。
在处理达娃之争的舆论时，宗庆后抱怨说自己“进了陷阱”，入了“圈套”，他情绪化地表达一件事情，这不是一个企业家应有的表达方式。在接受采访时，宗庆后把十年中的“恩怨”与“是非”一古脑地和盘托出，但是没有抓住主要的争议，反而直接导致“言多必失”，被不怎么高明的范易谋轻易捉住语病，用一句“这么精明的一个大企业家怎么可能十年一直钻在圈套里”噎住，翻身不得。
斩首行动：目标宗庆后（1）
斯德哥尔摩主战场
2007年5月9日，达能在斯德哥尔摩向娃哈哈及宗庆后提起了仲裁：法律战场正式开打。
根据达能与娃哈哈当年的《合资合同》，中方股东娃哈哈集团对外方股东有如下承诺：不从事任何与合营公司的业务产生竞争的生产或经营活动。合同还规定：双方若发生纠纷不能解决，将以仲裁的方式解决，规定机构为瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院。
在国际贸易、合资等合同中，瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）是非常普遍的选择。斯德哥尔摩商会仲裁院解决国际争议的优势在于其国家的中立地位，特别以解决涉及远东或中国的争议而著称．瑞典作为中立国家与国际社会的协调关系，通过国际公约的裁决效力承认，斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁在多数国家得到认可．
斯德哥尔摩商会仲裁院没有仲裁员名单，当事人可自由指定任何国家，任何身份的人作为仲裁员。通常他们选择自己国家的国民作为仲裁员，不同国家的可各选一名，共同选择第三名仲裁员，组成三人仲裁庭。这样当事人对仲裁在开始就比较符合自己意识，从而为仲裁效力做了保证 。相比那些指定仲裁员的机构，总是有些仲裁员的认可问题．而斯德哥尔摩商会仲裁院在开始就解决了这个问题，从而提高了仲裁的速度和效力．斯德哥尔摩商会仲裁院在工业、贸易和运输领域解决争议非常传统。
达能国际仲裁由其全资子公司新加坡金加投资、MyenPteLtd和NovalcPteLtd作为申请人，将杭州娃哈哈集团有限公司、浙江娃哈哈实业股份有限公司、杭州萧山顺发食品包装有限公司和杭州娃哈哈广盛投资有限公司列为“仲裁被申请人”，达能的主要仲裁申请是要求公司被申请人停止违反非竞争条款的行为并进行赔偿；宗庆后被指违反了非竞争条款和保密条款，也在“仲裁被申请人”之列。
随后，达能向仲裁庭提交了“临时措施申请”，要求仲裁庭采取以下四项临时措施：
1）命令被申请人（娃哈哈）不得设立任何新的非合营公司，或增加现有非合营公司的产能，以使非合营公司不会在损害达能合营公司的情况下满足将来增加的市场需求；
2）命令被申请人（娃哈哈）确保非合营公司制造的所有产品自此以后按之前代加工安排的条款通过保健食品公司出售；
3）命令被申请人（娃哈哈）确保申请人（达能）获准进出所有达能合营公司的场所；
4）命令被申请人（娃哈哈）确保给予申请人（达能）其所要求的有关达能合营公司和非合营公司的全部资料。
达能所请求的临时措施是非常严厉的，相当于“先予执行”。
尽管有心理准备，但是宗庆后还是“委屈、烦恼”了一阵子：原因是心里没底。宗庆后曾经说过，“去年（2006年）他们一提法律诉讼要到斯德哥尔摩提出仲裁，本人就感到头皮发麻，因为既不懂语言又不懂西方文化，又怕被人歧视，说不清、道不明。”但后来宗庆后想开了：中国不缺人才，国际经济仲裁中公正还是主流，没什么好怕的。
由于娃哈哈非合资公司不存在法律上的硬伤�
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